주심1+진보2... 대법관 3인은 왜 '이재용 파기환송' 반대했나
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주심1+진보2... 대법관 3인은 왜 '이재용 파기환송' 반대했나
  • 양원석 기자
  • 승인 2019.09.05 14:55
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[시경25시] 조희대 사건주심 등 3인, 상고심 반대의견 분석 
“다수의견, 엉뚱한 판례 끌어와... 처벌범위 부당하게 확장”
부정한 청탁 다수의견 오류 지적... "제3자뇌물죄 법리 오해”
다수의견 법리 따르면, 제3자뇌물죄 범위 '무한대 확장' 모순
이재용 삼성전자 부회장. 사진=이기륭 기자
이재용 삼성전자 부회장. 사진=이기륭 기자

29일 오후 대법원은 뇌물 및 횡령 등 혐의로 기소된 이재용 삼성전자 부회장에 대한 상고심 선고기일을 열고, 사건을 원심으로 돌려보내는 파기환송 결정을 내렸습니다. 이날 판결로 이 부회장의 유죄와 무죄 부분을 사실상 원점에서 전부 재검토하게 될 파기환송심에 대한 관심이 고조되고 있습니다.

파기심에 앞서 반드시 짚어 볼 내용이 있습니다. 전원합의체 판결문 후단에 붙어 있는 ‘반대의견’이 그것입니다.

◆반대의견 살피면 파기환송심 흐름 미리 가늠할 수 있어

이 사건 반대의견을 다시 봐야 하는 이유는, 다음 달 시작될 것으로 예상되는 파기환송심의 흐름을 미리 가늠할 수 있기 때문입니다.

상고심 반대의견에는 파기환송심이 다뤄야 할 주요 쟁점이 모두 담겨있습니다. 상고심이 이 부회장 그룹 경영권 승계를 목적으로 하는 ‘승계작업’ 및 ‘부정한 청탁’의 전재를 긍정한 점, 그에 터잡아 동계스포츠센터 후원금을 유죄로 판단한 점(형법 130조 제3자뇌물죄)은 이 부회장 변호인단이 반드시 넘어서야 할 난제입니다. 

상고심이 ‘포괄적이고 묵시적인 부정한 청탁’의 존재를 인정하면서도, ‘대통령의 강요에 의한 뇌물 공여’라는 항소심 기본 판단을 적극적으로 부인하지 않은 점은 변호인단에 위안이 될 것으로 보입니다.

대법원의 지지를 이끌어 낸 박영수 특검은 서두를 이유가 없습니다. 오히려 특검은 파기심에서 재산국외도피 혐의를 입증하는데 더 집중할 것으로 전망됩니다.

◆상고심 다수의견, ‘이 사건 뇌물 성격’ 명확하게 밝히지 않아

‘승계작업 및 부정한 청탁의 존재’에 대한 당부 판단은, 이 사건 성격을 좌우하는 결정적 변수입니다.

사건의 성격을 ‘압도적 권력을 쥔 대통령의 겁박(혹은 강요)에 의한 수동적(요구형) 뇌물공여’로 보면, 이 부회장은 ‘겁박의 상대방인 피해자’이며 그가 제공한 금품은 ‘청탁 없는 요구형 뇌물’이 됩니다.

이와 달리 사건의 기본 성격을 ‘박 전 대통령과 기업 총수 사이의 정경유착’으로 보면, 이 부회장은 ‘자신의 이익을 위해 대통령에게 뇌물을 바친 공범’이 됩니다.

같은 뇌물공여라고 해도 ‘정경유착의 공범’과 ‘겁박의 피해자’는 다릅니다. 특히 ‘양형’에서 현저한 차이가 발생합니다. 前者라면 집행유예는커녕 가중될 형량의 무게를 걱정해야 합니다. 後者라면 감경은 물론이고 집유를 기대할 수도 있습니다.

그만큼 ‘부정한 청탁의 존재’에 대한 판단은 중요합니다. 이 점에 대한 상고심 입장은 ‘모호함’ 그 자체입니다.

상고심은 ‘포괄적 승계작업에 대한 묵시적 청탁을 인정할 수 있다’며 항소심 판단을 배척했습니다. 항소심과 다른 판단을 내렸지만 그렇다고 특검의 주장을 전적으로 받아들이지도 않았습니다.

상고심은 특검이 주장한 ‘개별 승계작업 및 적극적 청탁의 존재’에 대해서는 명확한 판단을 내리지 않았습니다. 달리 말하면, 입장을 밝히지 않았다기보다 ‘개별 승계작업에 대한 적극적 청탁의 존재’ 자체를 논하지 않았습니다.

상고심이 모호한 태도를 취하면서, 이 사건 뇌물의 성격도 안개 속에 빠져들었습니다. 상고심 판단을 액면 그대로 풀이하면 포괄적·묵시적 청탁은 존재하지만 적극적 청탁은 없었으며, 개별 승계작업의 존재 역시 불명확합니다.

‘청탁’에 대한 어정쩡한 태도는 뇌물의 성격에 대한 모호함으로 이어졌습니다. 상고심은 이 사건 뇌물의 성격이 적극적 뇌물인지, 수동적 뇌물인지에 대해 명확한 견해를 밝히지 않았습니다.

결국 ‘뇌물의 성격’에 대한 판단은 파기심 재판부에게 일임한 것으로 볼 수 있습니다.

파기심 재판부가 새로운 증거 내지 진술을 바탕으로 이 사건 성격을 ‘대통령의 겁박에 의한 수동적(요구형) 뇌물공여’로 본다면, 적어도 ‘양형’에 있어서는 전혀 다른 결과가 나올 가능성이 있습니다.

이 부회장 파기심에 대해 ‘집유 가능성이 남아 있다’는 관측이 나오는 것도 이런 이유 때문입니다.

사진=시장경제신문 DB
사진=시장경제신문 DB

◆상고심 반대의견이 눈길을 끄는 이유 3가지

이 사건 반대의견이 눈길을 끄는 이유는 3가지입니다. 하나는 반대의견을 낸 중심 대법관이 이 사건 ‘주심’이란 사실입니다.

이 부회장 사건 반대의견을 낸 대법관은 조희대(사법연수원 13기) 안철상(연수원 15기) 이동원(연수원 17기) 대법관 등 3인입니다. 

2014년 3월 임명된 조 대법관은 김명수 대법원장 체제 아래서 가장 많은 소수의견을 낸 대법관 중 한 명입니다.

조 대법관은 지난해 6월 노동계의 관심이 집중된 ‘환경미화원 휴일근로 중복할증 사건’에서 “휴일 연장근로 중복할증을 인정하지 않아도 된다”는 다수의견에 맞서 반대의견을 냈습니다. 이 사건은 흔히 말하는 ‘1주’에 ‘휴일’이 포함되는지가 쟁점이었습니다. 소를 처음 제기한 경기 성남시 환경미화원들은 ‘1주’에 ‘휴일’이 포함되는 것으로 봐야 한다고 주장했으나 피고 측은 해석을 달리 했습니다.

항소심은 환경미화원들의 손을 들어 줘, ‘휴일 근무에 따른 연장근로수당 지급’을 명했지만, 위 상고심 판결로 없던 일이 됐습니다. 이 사건에 대한 대법원 전원합의체 판결은 속칭 진보 언론과 정치권으로부터 많은 비판을 받았습니다.

‘민주사회를 위한 변호사모임’과 <경향신문>은 다수의견의 태도를 맹렬히 비난하며 이 사건을 ‘2018년 10대 걸림돌 판결’로 선정하기도 했습니다.

당시 조희대 대법관 등 5명은 “법률 해석은 문언의 통상적 의미에 충실해야 한다”며 “1주는 통상 달력상 7일을 말하고, 근로기준법에도 1주에서 휴일을 제외한다는 별도 규정이 없다”고 밝혔습니다. 이들 대법관은 “연장근로를 규제하는 취지, 근로자 삶의 질 향상을 위해 1주간 기준근로시간을 지속적으로 축소해 온 과정을 고려할 때 1주는 7일로 봐야 한다”고 부연했습니다.

두 번째, 안철상-이동원 대법관이 조 대법관과 함께 이 부회장 사건에서 소수 반대의견을 낸 것도 이채롭습니다. 두 사람은 현 정부 출범 후 임명돼 속칭 진보성향으로 분류됐으나 이 사건에서만큼은 조희대 대법관과 견해를 같이 했습니다.

반대의견을 낸 3인 대법관의 공통점은 [법규 혹은 문언의 통상적 의미에 충실한 태도]를 취하며, [법 조문 및 판례를 적용함에 있어 엄격하고 정밀한 해석을 중시한다]는 점입니다.

세 번째, 3인 대법관이 낸 반대의견은 그 분량이 다수의견에 버금갑니다. ‘부정한 청탁’에 관한 이들의 반대의견은 그 내용이나 사용된 표현의 수위를 볼 때 이례적이라 할 만큼 강경한 태도를 취하고 있습니다.

반대의견 중 가장 많은 분량을 차지하는 건 동계영재스포츠센터 후원금에 관한 판단 부분입니다.

박영수 특검은 동계센터 후원금을 또 다른 성질의 뇌물로 보고 형법 130조를 적용했습니다.

제130조(제삼자뇌물제공)
공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

제3자뇌물죄는 단순뇌물죄(형법 129조)와 달리 ‘부정한 청탁’을 구성요건으로 합니다. 이 요건이 충족되지 않는다면 단순뇌물죄 성립은 별론으로 하고, 제3자뇌물죄로는 처벌할 수 없다는 뜻입니다.

◆대법관 3인 반대의견 “다수의견, 엉뚱한 판례 끌어와... 처벌범위 부당하게 확장”

이 부분 대법관 3인의 반대의견을 정리하면 아래와 같습니다.

“다수의견이 인용하고 있는 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결의 법리는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄에 적용할 수 있을 뿐이고, 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에는 적용할 수 없다.

형법은 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 제130조의 제3자뇌물수수죄를 구별하고, 각 범죄의 구성요건도 달리 정하고 있는데, 무엇보다도 제3자뇌물수수죄는 ‘부정한 청탁’이 없으면 성립하지 않는 점에서 큰 차이가 있다.

다수의견은 대통령에 대한 제3자뇌물수수 사건에서, 같은 법 제129조 제1항 (단순)뇌물수수죄 판결을 엉뚱하게 끌어와 제3자뇌물수수죄에서 요구하는 부정한 청탁이라는 구성요건을 형해화했다.

(다수의견은) 피고인들에 대한 처벌의 범위를 부당하게 확장시키고, 부정한 청탁의 내용을 알 수 없게 해 피고인들의 방어권 행사를 방해했다.

(중략) 이런 결론은 제3자뇌물수수죄에 관하여 확립된 대법원 판례의 법리에 명백히 반할 뿐만 아니라, 죄형법정주의, 피고인들의 재판을 받을 권리, 불고불리(不告不理)의 원칙 등에도 위배되므로, 다수의견을 받아들일 수 없다.” 

형법은 단순뇌물죄(129조1항)와 함께 제3자뇌물죄(130조)를 규정하고 있습니다. 제3자뇌물죄는 ‘부정한 청탁’이란 특별구성요건을 충족해야 성립하는 별개의 범죄입니다.

제3자뇌물죄에 있어 ‘부정한 청탁’이란 구성요건이 추가된 이유는 [처벌 범위]와 깊은 관련이 있습니다. [처벌 범위를 명확히 하려는 취지]에서 ‘직무에 관한 부정한 청탁’이란 조건을 붙였다는 것이 형법학자들의 설명입니다.

◆대통령으로부터 ‘당부’받은 기업 총수들, 뇌물공여자 굴레에 묶일 위험 커

대법원. 사진=KBS 뉴스 화면 캡처.
대법원. 사진=KBS 뉴스 화면 캡처.

특히 ‘묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁’이 인정받으려면, ①당사자 사이에 ②청탁의 대상이 되는 공무원의 직무집행과 ③공여자가 제3자에게 제공하는 금품이 ④그 직무집행에 대한 ‘대가’라는 점에 대한 ⑤공통의 인식이나 양해가 존재해야 합니다.

여기까지는 항소심과 상고심 다수의견의 견해가 완벽하게 일치합니다. 문제는 그 다음입니다.

원심(항소심) : 
“이러한 공통의 인식과 양해의 대상으로서 승계작업이 명확하지 않거나 개괄적이면, 공통의 인식이나 양해의 존부 판단에 영향을 줘 처벌의 범위가 불명확해진다. 이는 제3자뇌물수수죄에 있어서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지에 반한다.”
 
상고심 다수의견 :  
“청탁의 대상인 직무행위의 내용은 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분하며, 부정한 청탁에 대한 인식은 미필적인 것으로 충분하다.”

상고심은 ‘대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 족하고 공통의 인식 역시 미필적이면 충분하다’는 입장입니다. 이와 달리 항소심은 “‘공통의 인식과 양해의 대상은 명확해야’ 처벌 범위가 불명확해지는 역기능을 막을 수 있다”고 강조합니다.

다수의견이 인정한 대통령의 지위와 권한은 이렇습니다. 

1.정부수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘 감독. 
2.정부 중요정책을 수립 추진.
3.모든 행정업무 총괄. 
4.대형건설 사업과 국토개발에 관한 정책
5.통화, 금융, 조세에 관한 정책 
6.기업활동에 관한 정책
7.각종 재정 경제 정책의 수립과 시행을 최종 결정. 
8.소관 행정 각부의 장에게 위임된 사업자 선정, 신규사업 인허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대해 직접 또는 간접적인 권한 행사. 
9.기업 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다.

-대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결.

다수의견은 위 1997년 판례를 인용해 “대통령의 포괄적인 권한에 비추어 보면 영재센터 후원금은 전 대통령 직무와 대가관계가 있다고 볼 여지가 충분하다”고 판시했습니다.

상고심 다수의견을 현실에 적용하면, 대통령의 요구에 응한 기업 총수는 그 내용이나 성격을 따질 필요 없이 모두 부정한 청탁을 한 뇌물공여자로 처벌받을 수 있습니다.

정부가 월드컵이나 올림픽과 같은 국가적 행사를 앞두고 기업에 범정부 차원의 유망주 발굴 및 지원을 당부한 경우를 예로 든다면 이런 결론이 나옵니다.

통신업을 영위하는 A기업 총수 B는 대통령의 ‘당부’를 따라 동계올림픽 출전이 유력한 비인기 종목 유망주 K와 그 감독에게 해외전지훈련비 및 장비구입 일체를 4년간 지원했다.

B는 4년 동안 몇몇 행사에서 대통령을 면담했다. 그때마다 대통령은 “지원이 잘 되고 있느냐”고 물으며 관심을 표했고 B는 K에 대한 지원에 더욱 신경을 쓸 것을 회사 임원들에게 지시했다.

A기업은 대회 운영기간 중 경기장 외부에 자체 부스를 만들고, 새로 제작한 디지털콘텐츠 홍보활동에 주력했다. 이후 회사는 해외 글로벌 기업과 디지털콘텐츠 제휴 협약을 체결했다. 

다수의견에 따르면 [대통령은 기업활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있으므로], B는 대통령에게 부정한 청탁을 한 뇌물공여자로 기소될 수 있습니다.

B는 대통령에게 어떤 명시적 청탁도 하지 않았지만 [직무행위의 내용은 구체적으로 특정할 필요가 없고], [부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분]하기 때문입니다.

위 사례에서 A기업이 경기장 인근에 부스를 차려 홍보활동을 벌인 것이나 이후 해외진출에 나선 행위는 [K선수에 대한 지원의 대가]로 볼 수도 있습니다.

◆다수의견 법리 따르면, 제3자뇌물죄 처벌 범위 무한대로 확장

다수의견이 제시한 법리를 적용하면, 제3자뇌물죄의 처벌 범위는 사실상 무한대로 확장됩니다.

대통령이 초청한 행사에 참석한 기업 총수는 언제든 제3자뇌물죄로 기소될 위험을 떠안아야 합니다.

이런 역기능을 해소하기 위해서는 적어도, [부정한 청탁의 대상이 되는 공무원의 직무집행]과 [부정한 청탁의 내용]만은 명확하게 특정될 필요가 있습니다.

이렇게 볼 때 제3자뇌물죄의 법리를 충실하게 따른 것은 상고심 다수의견이 아니라 항소심입니다.

3인의 대법관은 반대의견을 통해 이 모순을 이렇게 지적했습니다.

“대통령에 대한 제3자뇌물수수 사건에서 위 판결의 법리를 적용하면, 대통령의 직무는 매우 포괄적이어서 [대가관계를 인정할 수 있는 여지가 크다]는 이유로, 손쉽게 대통령과 공여자 사이의 대가관계에 관한 공통의 인식과 양해라는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁을 인정할 수 있게 되고, 그 결과 제3자뇌물수수죄의 구성요건인 부정한 청탁이 형해화되고 만다.

다수의견에 의하면 대통령의 직무는 포괄적이므로 부정한 청탁의 내용인 대통령의 직무가 특정될 필요도 없게 되고, 대부분의 경우 대가관계를 인정할 수 있게 되어 쉽사리 제3자뇌물수수죄의 성립을 인정할 수 있게 된다.

이는 공소사실 중 부정한 청탁의 내용은 아예 특정될 필요가 없다는 것과 다르지 않다.” 

 



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